近日，曾经是高端海鲜自助代名词的“金钱豹”，被曝老板至今失联，未兑付消费者的预付卡余额高达1000多万元，另外还拖欠巨额的员工工资及供应商货款。原本为了方便消费的“先收钱后服务”异化成了“先收钱后跑路”。

“金钱豹”只是冰山的一角。数据显示，2016年上海市因单用途预付卡引发的市民投诉总量为15691件。其中，市工商局12315热线共受理预付卡相关投诉6072件，比2015年同比增长44%。市民热线12345数据显示，2016年累计2836家经营主体因关门跑路、门店调整转让而引发的投诉，占被投诉经营主体的71.7%。而今年第一季度，12345市民服务热线受理的相关市民投诉总量为2830件，同比增加8.3%，涉及经营主体1370家，同比增加5.6%；市工商局受理12315热线投诉3001件，接近2016年全年总量的一半。

单用途预付卡到底出了什么问题？地方能否通过立法加强监管？如果可以，立法又将面临什么难题？这些难题应当如何妥善解决？

预付卡市场失灵与监管失败并存的主因是信息失真

洗车卡、健身卡、美容美发卡、教育培训卡……凡此种种，均属于预付式消费，它是指商家与消费者签订合同，消费者预付一定资金并按照合同约定在商家获取商品和服务，商家逐笔扣除储存金额的业态。

对于单用途预付卡，可以从不同的维度来认识：其一，就商业功能而言，它是经营者便利消费者支付、锁定目标客户的营销工具；其二，就合同类型而言，它构建的是一种非即时履行的预约合同，合同的订立和履行，在很大程度上依赖于商家的商业信用；其三，就类金融属性而言，预付卡是面向不特定对象发售的融资工具，可以归为商品证券，也就是指针对特定商品或服务拥有提取请求权的证券形式，餐饮卡、美容美发卡，海陆空等各式提单、仓单等，均属其中。

商业预付卡所承载的法律关系与特定主体之间的债权债务关系不同，它具有以下特征：其一，债权人不确定。由于购卡者没有门槛，任何自然人、法人或其他组织，无论其收入状况、认知能力、风险承担水平如何，都可以成为债权人，发卡时甚至没有类似于证券私募发行时对于投资者的资质要求。其二，债务规模不确定。按照目前的规定，在政府不掌握准确信息的情况下，商家可以无限制地发卡，导致其债务规模不断扩大，大大超过了其提供商品或者服务的能力，消费者获得服务和偿付的能级越来越低，风险越来越高。其三，履约质量不确定。在预付式消费合同中，消费者先履行付款义务，后分次行使合同权利。消费者预付款与商家提供商品或服务之间往往存在时空差异。商家的履约质量存在巨大的不确定性。许多消费者都有这样的体验，即商家一圈钱就变脸，说是打折，结果发卡完毕就提高价格；发卡商家随意撤并网点，不按约定和承诺提供服务，超偿付能力不断发卡，无理由拒不接受退卡，甚至关门跑路……

预付卡市场失灵与监管失败并存的主因是信息失真。

没有人知道商家到底发了多少卡，圈了多少钱……商家在“别人的钱不用白不用”、“少圈钱即吃大亏”的心理下，竞相发卡，市场形成“竞相赶底”、劣币驱除良币的恶性状态。

至此，预付卡便利消费者支付、锁定目标客户的功能已然异化。以生活服务业为例，该行业的一些经营者通过发卡获得预收资金，扩大经营规模，进入“开店—发卡—再开新店—再发卡”的畸形发展模式，预付卡从单纯的营销手段异化为融资工具。甚至个别企业尚未营业，即开始通过超低折扣销售预付卡，此种寅吃卯粮、严重透支信用的经营模式，严重偏离经营本源，潜藏着极大的道德风险。

国家层面立法缺失，地方立法可以有所作为

关于单用途商业预付卡的管理，从国家层面看，尚没有制定专门的法律、行政法规。商务部于2012年9月制定的部门规章《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（下称《管理办法》），对零售业、住宿餐饮业和居民服务业单用途商业预付卡制定了管理规范，但其缺陷相当明显；其一，领域受限。体育、文化、旅游、交通等领域的单用途预付卡尚处于监管空白，更有大量的新业态、新模式（如共享单车等）涉足单用途预付卡，基本上处于监管空白。其二，手段落后。《管理办法》确立的相关管理措施严重滞后于发展现状。即便是按照商务部规章纳入备案管理的领域，由于政府缺乏可靠的手段来掌握真实的信息，大量企业应备案而未备案，从而形成不备案比备案受约束少、违规比守规更受益的“劣币驱逐良币”现象。其三，处罚力度低。根据《管理办法》，即便被查实，执法部门对单卡各类违规行为的最高处罚是3万元，对一个发卡动辄数千万元、甚至上亿元的企业而言，处罚金额实在太低，无异于隔靴搔痒。监管空白导致了监管失败，而这在很大程度上归咎于政府掌握的信息失真。

而一旦要求发卡主体的发卡系统与政府监管系统对接，哪怕是仅仅对接发卡数量与发卡余额等不涉及商业秘密、个人隐私等法益的信息，都需要地方性法规的授权。其原因在于，根据立法法，政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

在此情况下，上海能否制定预付卡管理的地方性法规？答案是肯定的：其一，这属于地方立法权限范围。由于国家尚无专门的法律和行政法规，根据《立法法》第七十三条第二款的规定，地方性法规可以根据本地方的具体情况和实际需要，先行作出规定。其二，落实《上海市消费者权益保护条例》的规定。该条例第37条规定，对发行单用途商业预付卡的，可以通过资金管理、信息披露等方式予以监管，具体管理办法由市人民政府另行制定。其三，解决现实问题、回应民生关切。这将是一部体现上海特大城市管理精细化、科学化、信息化、智能化的标杆式立法。

地方出台预付卡管理条例，建立联网发行、资金存管、信用治理三大手段，再辅以协同监管、社会共治，将是以法治思维和技术方式，回应民生关切的一次有益尝试。

区分效力性规范与管理性规范，避免僭越立法权限

在立法过程中，有观点认为，经营者发行预付卡，本质上是预先收取未来合同价款的行为，属于民事法律关系的范畴。而关于民事合同效力规定的立法位阶是法律和行政法规，不属于地方立法权限范围。该观点提醒立法者，关于预付卡的管理，应妥善处理好地方立法的介入边界，寻求适当的规制路径。

这是一个非常及时的提醒，也是预付卡立法必须率先解决的问题。其基本路径在于：其一，不触碰民事基本制度和民事基本权利；其二，注重区分管理性规范和效力性规范。

尽管立法法并未明确厘定民事基本制度的外延，但一般而言，民事基本制度包括所有权权属确认、契约自由、过错责任等。

预付卡条例侧重于从行政管理的角度对发卡主体的发卡行为进行规制，设定的是管理性规范，而不是效力性规范。如发卡信息报送、资金监管措施等，并不涉及对发卡行为效力的评价。发卡主体违反条例规定的经营行为规范，将导致行政责任，并不影响发卡行为的有效性，也不会改变发卡人与消费者之间的民事权利义务关系。举例而言，为矫正消费者与发卡主体之间的信息不对称，满足政府监管需求，条例拟对发卡主体提出“联网发行”要求、充分披露发卡与兑付信息，但如果某商家发卡时并未做到这一点，该合同并不因此而无效，其收取的资金也不因此而认定不具有所有权，但要承担相应的行政责任。

当然，既然是对预付卡的发卡行为进行监督管理，为保护消费者权利，势必会对合同双方的民事权利进行一定的限缩，这些不会构成对基本民事权利的侵犯。例如，条例拟规定，凡是被司法机关确定为失信被执行人，或者在市场经营中存在严重失信行为的，不得发行单用途预付卡，这些主体的发卡行为存在较大道德风险和经营风险。此种规定不是行政许可，而是负面清单管理模式，违背该规定，合同并不因此无效，同样将要承担一定的行政责任。再如购卡章程内容、退卡规定等设定若干保护消费者权益的规定，均符合《消费者权益保护法》和《上海市消费者权益保护条例》的原则和精神。事实上，这类条款在地方立法中大量存在。例如，为了保护社会公众人身财产安全，《上海市产品质量条例》第十八条规定了生产者的召回义务，就涉及到生产者与购买人之间的民事权利义务；又如，《上海市食品安全条例》，规定网络平台发现网络食品经营者存在违法行为的，应停止为其提供服务。该规定同样出于公众安全考虑，直接对民事主体的权利义务做出规定。

至于立法者为何要介入合同双方的关系之中，“不完备契约理论”是一个很好的解释。2016年诺贝尔经济学奖授予哈佛大学的奥利弗·哈特(Oliver Hart)和麻省理工大学的本特·霍姆斯特罗姆(Bengt Holmstrom)，以表彰他们在不完备契约理论上做出的贡献。

不完全契约理论指的是，在合同中很难将所有可能出现的情况都写进去，因为从理论上讲一个人是不可能有先见之明，能够预先想到所有的情况，何况在商家劝诱、信息不对称等预付卡发行的场合。

对预收资金的监管，没有侵犯企业的经营自主权

在立法过程中，有观点认为，对企业预收资金用途进行限制、对资金实施监管，有干涉企业经营自由之嫌。

此种观点，在一定意义上忽视了预付卡的类金融属性。纵观历史，对于使用“别人的钱”的金融或准金融业态，各国无不施加以严格监管，不管是银行、证券还是保险，其资金的使用都受到严格的监管，例如，寿险合同签订后，保费虽归保险公司，但要受到严格监管，以满足未来的兑付义务。类似地，预付消费合同并非即时履行合同，其重要特征之一是“本约”与“预约”的分离。发卡主体发行单用途预付卡，预收资金从消费者交付之时起就已归发卡主体所有，但发卡主体的合同义务并未履行完毕，保障预收资金安全对维护消费者权益至关重要。

2011年5月，《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》明确，“发卡人接受的、客户用于未来支付需要的预付资金，不属于发卡人的自有财产，发卡人不得挪用、挤占”。该规定虽只适用于多用途预付卡，但其精神值得借鉴，立法对预收资金进行规制具有充分的正当性。事实上，在国内外所有关于预付卡管理的法律法规中，预收资金的监管均是核心重点。

国外立法对于预收资金的管理，有缴存发行保证金、设置信托专户、提供银行履约保证和同业互保等多种方式。商务部《管理办法》对于预收资金的管理则采取资金存管方式，同时规定可以用保证保险、银行保函等方式冲抵存管资金。条例拟对商务部规章中的资金存管和履约担保制度进行细化和改造，基本上遵循了资金存管为主、履约担保作为可替代选择方式的思路，避免地方立法设置强制担保，在保持与商务部规定相衔接的同时，增加了可操作性。

另外，对于预付卡等类金融业态，地方施加管理性规范，并未僭越金融监管的国家事权。近年来，P2P等新业态、新模式层出不穷，与传统的银行、保险、证券等持牌金融业态不同，它们往往是融合了贸易与融资等业态，国家应允许地方先行先试，根据实际需要对其施加管理性规范，而不是坐等问题发酵蔓延，再由国家层面统一立法，彼时，小病或许拖成重疾，已然不可收拾。

本文作者系上海市政府法制办副主任、法学教授罗培新