数字人民币反洗钱功能的建构与展望


2023-7-28 9:51

卷首

数字人民币双层运营模式及可控匿名特性可有效阻碍洗钱犯罪处置、离析和融合三个发展阶段的更替。但其反洗钱监管内的数据孤岛未被实质性打破,法定货币数字化改变了传统的金融监管结构,对金融中介依赖性的降低和非面对面操作的低成本性极易滋生新的洗钱犯罪。以传统货币为主体的法律难以对数字人民币新型义务主体归责,其个人信息安全隐患进一步降低洗钱风险的防控效率。因此,有必要建立“风险为本”的金融合规体系,确认发行数字人民币的最优模式,对绑定客户身份的钱包注册流程进行技术规制,并对不同主体赋予不同的责任义务。而法律层面则要从立法与司法一一与数字人民币反洗钱功能的建构相呼应。法律的治理离不开技术,而技术法律化将是建构数字人民币反洗钱功能的重要一环。

作者:岳平(上海政法学院刑事司法学院[纪检监察学院],上海201701);杨晶晶(上海政法学院刑事司法学院[纪检监察学院],上海201701)。

摘要:数字人民币的产生符合历史发展趋势,其必然代替追求个人自由的私人数字货币。而在大数据下的数字人民币的底层技术、二元发行模式以及大数据中心、登记中心、认证中心的技术框架,使其具有“小额匿名,大额可控”等特点,对于打击洗钱类犯罪具有天然优势。但当前数字人民币技术局限和制度不完善所产生的金融风险和法律规制困境问题不容忽视,容易产生犯罪分子利用数字人民币洗钱的漏洞。因此,需要构建数字人民币金融合规体系,完善现有关于数字人民币法律规制的人民币管理体系,坚持“先立后破”“把握全局与重点”的原则,加快数字人民币反洗钱功能的建构。

关键词:数字人民币;反洗钱;犯罪防控

一、货币从“数字化”到“数智化”转型的危与机

近20年来,互联网飞速发展,人工智能、区块链等新型技术不断出现并被多方面应用。社会实现从单纯的物理社会到数字化社会再到数智化社会的转型,①货币的存在形式随之一直在变化。

①数智化可以简单理解为数字化+智能化,是在数字化基础上更高的诉求,其核心要点是以海量大数据为基础,利用人工智能相关技术,打通原来数据“端到端孤岛”,结合场景化去解决问题。参见中国新闻网:《“数字化”到“数智化”,一字之差会改变什么?》,载https://www.chinanews.com.cn/cj/2021/05-28/9487550.shtm,2022年5月21日访问。

从1998年12月贝宝(Pay Pal)公司成立——全球第一家第三方支付公司开始出现,到2008年中本聪发布的比特币白皮书——以比特币为代表的虚拟货币开始出现,再到2016年英国中央银行副行长本·布罗德(Broadbent)首次正式提出“中央银行数字货币”(CBDC),我国央行也在2021年7月16日发表了《中国数字人民币的研发进展白皮书》(简称《白皮书》)并指出,自比特币问世以来,私营部门推出各种所谓加密货币。据不完全统计,目前有影响力的加密货币已达1万余种,总市值超1.3万亿美元。《白皮书》同时指出,数字经济发展需要建设适应时代要求、安全普惠的新型零售支付基础设施;现金的功能和使用环境正在发生深刻变化。②

①参见中国人民银行下设的数字人民币研发工作组所编《中国数字人民币的研发进展白皮书》。

随后在2022年1月4日,我国数字人民币(试点版)APP上架各大应用平台,随后版本不断升级并陆续扩大试点地区,数字人民币的应用在我国不断得到加强和扩大。而从传统货币到数字货币的转型不仅便捷了人们的日常生活,更促进了社会经济的发展。但数字货币带来的犯罪风险也一并产生。《白皮书》也指出,加密货币多被用于投机,存在威胁金融安全和社会稳定的潜在风险,并成为洗钱等非法经济活动的支付工具。②

②参见中国人民银行下设的数字人民币研发工作组所编《中国数字人民币的研发进展白皮书》。

因此,如何把握货币转型产生的金融风险与建构数字人民币反洗钱功能的防控机制是当前亟须重视的现实问题。

(一)“电子货币”支付中的金融风险

当前以微信、支付宝为代表的第三方移动支付已成为人们日常支付的主要方式。据有关数据显示,截至2022年6月,我国网络支付用户规模达9.04亿,较2021年12月增长81万,占网民整体的86.0%。③

③参见中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第50次《中国互联网络发展状况统计报告》。

虽然电子货币支付具有轻便性、信用性等优点,但也存在极高的金融风险。一方面,电子货币的存储使用必须要以第三方支付平台为载体。用户与第三方平台签订支付条约,往往要绑定个人的信用卡,个人的各种实名信息被第三方机构所收集,但是以中国人民银行为代表的反洗钱主体却不能及时对其实施清算结算的监管。从金融学角度来看,这属于紧耦合模式,即用户数据被平台掌控,用户的数据对央行、司法机关是封闭的、不可视的,但对于第三方支付平台却是透明的。基于该风险,用户的个人隐私数据无法得到安全保护,导致因信息泄露而产生各种精准诈骗、利用个人信息注册资金账户洗钱等犯罪问题发生。另一方面,就2021年洗钱类犯罪案例统计来看,我国洗钱犯罪案件总数为1 584件,单纯利用资金账户进行洗钱的有748例,利用第三方支付平台跑分洗钱的有113例。④

④通过在北大法宝上锁定“刑事一审”“判决书”“2021年”选项卡,分别对案由为“洗钱罪”“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”进行检索统计。

而利用资金账户洗钱主要是利用支付宝、微信等第三方支付和网银支付进行洗钱。可以说,现如今利用电子货币进行洗钱已经成为我国该类犯罪的主要模式。究其原因,是由于电子货币改变了货币的流动结构。即电子货币的载体——第三方支付平台,其信用担保承兑来源于商业银行的备付金存管和隐含担保,该担保属于商业银行信用的派生,而不是由人民币基础货币来承担。[1]

(二)“数字货币”①交易中存在的犯罪风险与防控机遇

①数字货币(DC)起源于20世纪80年代出现的具有匿名性和不可追踪性的电子现金系统(E-cash)。

1.“虚拟货币”②交易中丛生的犯罪威胁

②本文所指的虚拟货币,主要是指具有分布式、非中心化的加密货币,比如比特币、USDT,也包括非加密货币中具有可转换性的私人数字货币,比如Web Money、Perfect Money。一般来说,对于不具有加密性、不具有可转换性的私人数字货币,比如Q币,不具有金融监管的必要。

虚拟货币在交易过程中存在信息沟通流、资金交易流以及虚拟货币兑换流,这就使虚拟货币的交易平台存在信息壁垒,促使地下金融链条迅速发展,其高匿名性使虚拟货币成为违法犯罪行为的温床。司法机关在资金追缴的过程中会遇到无法追踪确定交易人的真实信息、取证链条易断裂的难题。[2]同时,由于虚拟货币钱包去中心化匿名的特征,犯罪分子只要掌握虚拟货币的密钥依然可以远程掌握该钱包地址进行虚拟货币兑换。虚拟货币因其非中心化、非对称加密技术的特点而备受犯罪分子的青睐,并且通常还会与跨境洗钱、跑分洗钱、第三方支付平台洗钱等洗钱方式结合。而司法办案部门对该类案件需要跨部门多区域协作,甚至要与国外反洗钱机构合作,十分费时费力。为应对此风险,我国在2013年的《关于防范比特币风险的通知》(简称《通知》)和2017年的《关于防范代币发行融资风险的公告》(简称《公告》)中,全面禁止国内相关机构开展虚拟货币的发行交易服务,并在2021年9月确认虚拟货币“挖矿”活动为国家明令淘汰产业。在数字人民币监管经验尚未成熟前,我国对其“孪生兄弟”虚拟货币采取的绝对控制模式符合现实情况。

2.“数字人民币”中存在的犯罪防控机遇

数字人民币是中国版的央行数字货币,其发行主体为央行,具有法偿性,因此币值稳定;其自身的钱包(包括软件钱包和硬件钱包)等同于银行账户,但对相关个人信息的要求则低于银行账户;其技术特性实现了自身的可控匿名,能够实现双离线交易的支付方式。从技术渊源来看,数字人民币与虚拟货币是“孪生兄弟”,数字人民币匿名、可追踪的特性源于虚拟货币的区块链技术,但币值稳定,有国家信用担保,又结合中国国情进行了创新。因此,该特性对于打击洗钱犯罪具有关键作用。从现有反洗钱犯罪的治理来看,数字人民币钱包账户的分类分级加强了央行对数字人民币流通的控制,其“小额匿名、大额可控”“可溯源追踪”等特点可有效阻碍洗钱犯罪处置、离析和融合三个发展阶段的更替。这种可溯源追踪的特性也有利于发挥数字人民币的通道作用,减少“影子银行”存在的空间,保证了我国的金融安全。[3]从反洗钱犯罪的战略意义来看,双层运营的模式本身及其交易数据的广度与深度比传统模式下商业银行的单一层级要大,从而避免了传统商业银行“单兵作战”的痛点,既提高了数字人民币技术创新的限度,又使中心化地位的央行更能有效调配多方反洗钱资源。并且,我国在充分遵循“无损”“合规”“互通”三项要求下,通过将数字人民币纳入现有人民币跨境支付系统(CIPS)或构建独立的数字人民币全球支付结算系统,利用数字人民币的区块链技术、100%存款准备金产生的币值稳定、智能合约技术下点对点交易的优势,[4]实现在区域甚至全球范围内取得一定的货币主权,可对跨境洗钱犯罪的治理起到进一步的推动作用。

二、数字人民币反洗钱面临的困境

(一)数字人民币面临的金融风险

1.数据孤岛未被实质性打破

虽然数字人民币的双层运营模式在一定程度上提高了各金融机构的关联性、数据资源分享的效率,但是,其监管主体、监管结构与传统的金融监管体系并没有太大差别。即监管义务主体仍然是支付机构和持牌金融机构;监管结构仍是央行扮演各反洗钱义务机构的监管者、金融情报中心和金融数据中心多重身份,各个反洗钱义务机构(包括商业银行、技术服务商、数字钱包运营商)负责提供可疑交易报告和大额交易报告,各个义务机构间上报的数据出于隐私和信息安全角度考虑不可以共享。

①央行虽然掌握整个反洗钱共同体的金融数据,但是由于双层运营的模式,导致央行承担的反洗钱职责与权力不平衡,即反洗钱义务主体仍然由第三方金融机构承担。

因此,各行与第三方机构数据孤岛的现象仍然存在,数据共享存在片面化现象。单个机构的“独钓”模式限制了风险防控的效率和提升空间。一方面,违法犯罪分子在操纵资金流时,往往有意识地通过跨行交易切断追踪线索,让交易信息分散于不同义务机构的“孤岛”之上,利用各个义务机构的可疑交易识别模型不同,洗钱行为在一个义务机构触发了可疑交易红线而在另一个义务机构可能并没有触发。另一方面,反洗钱中心虽然可以进行跨机构的监测分析,但其依据的金融情报,是各义务机构以自己的判断标准提供的可疑交易信息和大额交易信息,具有片面化、信息矛盾化的问题。

2.“非中心化”特征带来的负面便利性

(1)对金融中介的依赖性极大降低。传统的转账支付体系并不是表面上看到的转账接收模式,它还包括支付、清算和结算三个步骤。②

②即客户通过账户所在的商业银行发出转账指令,对方账户所在银行接收到指令后先行垫付,此时商业银行间存在债权债务关系,通过银行清算机构计算出净债权债务,再由商业银行向央行发出指令,划转其储备金进行结算。

而数字人民币采用的是支付即结算的模式。即支付方用户向数字人民币钱包所在的商业银行发出支付指令,商业银行打开数字人民币钱包这个保险箱,取出一定价值的加密币串,发送给接收方用户所在的商业银行,存入接收方的数字人民币钱包中,之后商业银行还要到数字人民币金融系统的登记中心记载本次交易信息,结算才算完成。两者的区别在于,数字人民币的支付对银行清算机构等金融中介的依赖性极低,不需要经过复杂的转换、清算程序。而商业银行类似于“保管人”身份,也不需要进行债权债务的结算。因此,数字人民币的流通只需要账户注册、交易信息登记两个板块,洗钱不法分子可以利用该点绕开传统的金融监管系统。值得一提的是,数字人民币钱包包括硬件钱包和软件钱包,硬件钱包依赖于芯片、终端设备实现离线支付,用户可以不依赖运营系统实现数字人民币的交易流转。这一特点也使洗钱方式的隐蔽性、多样性上升了一个层级。

(2)“非面对面”操作易产生洗钱便利性。数字人民币可能进一步加剧现有金融支付系统线上支付存在的问题。例如,在银行线下服务的减少对现场抓捕证据十分不利的背景下,数字人民币的在线交易APP交易合法性只能由系统内部的服务程序判断,如何对其进行全方位的检测和可疑交易定位在现实实践中面临巨大困境。而且,根据2020年央行发布的《数字人民币发展研究报告》显示,央行已开拓5类人民币钱包,其实名要求从第1类到第5类依次降低,第4类、第5类钱包只需要手机号远程注册即可,不需要与特定银行进行实名绑定,商业银行难以有效参与反洗钱监测。其自身“小额匿名”的特性也会让众多反洗钱义务主体和司法机关无从下手。比如福建省南安市公安局于2021年11月4日破获的全国首例该类洗钱案件,相关民警特地成立工作专班,并多次走访了银行、支付结算公司和金融机构,耗费了大量的司法资源。并且,传统跨境支付体系因商业银行需寻找代理银行结算以及各国银行业支付的基础设施和监管标准不同,一笔跨境支付转账的完成需要数天时间,因此,洗钱犯罪分子的犯罪成本较高。根据世界银行数据显示,全球跨境支付市场的国际汇款规模以每年5%的速度持续增长,跨境支付的成本居高不下,达到转账金额的7.68%。[5]数字人民币可以大大减少我国跨境支付结算的成本,在现有的数字人民币国际系统和技术尚未完善的情况下,交易成本和储存成本降低的特性极易成为犯罪分子利用数字人民币进行跨境洗钱的诱因。

3.监管责任与检测效率面临的挑战

(1)反洗钱义务主体及监管责任分工不明确。根据《中华人民共和国反洗钱法》,我国现有的反洗钱义务主体是以金融机构为主,以特定的非金融机构和社会群体为辅。而数字人民币支付即结算的特点,不需通过任何中介机构,脱离了原有金融机构的管辖范围。因此,倘若出现某个洗钱行为,由谁负责监管是一个问题。按照现有模式,央行作为整个数字人民币的发行、鉴定、监管、登记、认证、数据中心等主体方,成为掌握完整交易信息的唯一主体。从逻辑合理性来看,央行理应作为数字人民币反洗钱义务的主体。但事实并非如此。现实中,商业银行的角色十分矛盾,数字人民币的发行和金融风险的防范严重依赖商业银行,但同时数字人民币的出现既减损了其固有利益,也增加了其业务负担。例如,传统商业银行吸收公众存款去除法定准备金后,用剩余的存款进行放贷以获取利益。我国目前的货币乘数为10.64,这大致代表了商业银行的放贷能力。数字人民币100%存款准备金会不可避免降低货币乘数,导致商业银行的利益受损,甚至引起金融脱媒。这也是导致丹麦、英国对央行数字货币的限制和不发售的原因。[6]如此来看,商业银行虽在二元的发行模式中占据重要一环,但因其自身利益受损,其履行反洗钱义务的动力难以维持。并且,作为类似数字人民币“保管人”身份的商业银行,由于数字人民币的匿名特性和非实名特性,它在履行客户身份识别、交易记录保存、大额交易和可疑交易报告三大核心义务时还存在技术上的难题。最后,较之于传统反洗钱义务主体,数字人民币还包括流通中涉及的技术服务机构等新增主体,如何明晰该类主体的反洗钱义务也需要进一步研究。

(2)个人信息泄露问题尚未解决。数字人民币具有账户松耦合性的特点,即用户的支付信息被打包加密处理,普通的商业平台无法知悉具体信息,数字人民币的实名信息、交易记录和资金链条对央行是透明开放的。可以看出,央行相当于一个巨大的数据库,倘若被国内外黑客攻破防火墙,其信息泄露导致的后果十分严重。况且,用户的个人隐私虽然对金融机构和第三方平台是相对保密的,但对央行却是完全透明的。因此,央行如何保护个人信息仍然是个亟待解决的问题。同时,数字人民币的底层技术仍存在个人信息泄露的风险,其利用区块链分布式账本的技术,使数字人民币链上的个人信息和交易记录无法被篡改,一旦链条被攻破将极易用来实施不法犯罪活动;同时分布式账本有透明、准入门槛低的特性,若账本密码被窃取,将会导致财产和个人权利的双重侵害。[7]

(二)数字人民币反洗钱面临的法律规制困境

1.数字人民币反洗钱立法上面临的困境

立法方面,数字人民币作为一种新生形式的法定货币,其离线支付、匿名可控等特性在一定程度上拉近了人与人之间的距离,社会关系随之变化,但现存的法律法规并不能有效调整这种社会关系。

行政法上,虽然《中华人民共和国中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》提供了数字人民币法偿性的依据,但是《中华人民共和国人民币管理条例》没有进行相应的变动,比如第二条第一款规定,本条例所指的人民币,包括纸币和硬币,即不包括数字形式的人民币。其他的一些法规,如《人民币图样使用管理办法》《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》,其规制对象也是纸币和硬币形式的人民币。因此,行政法作为刑法的前置法,倘若在基本概念上没有明晰,必然会导致利用数字人民币的洗钱犯罪在刑法上的概念界定、定罪量刑以及司法数额认定上产生混乱。

民法上,一方面,虽然《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)第一百二十七条对数据、网络虚拟财产的保护有明确的规定,但是数字人民币本身具有国家属性,并不适用该项。从现有民法的保护框架来看,可以将数字人民币纳入物权保护的范围之内。但我国《民法典》物权编中将物的概念界定为动产和不动产,即具有物理形态的“有体物”,并不包括数字形态的人民币。另一方面,数字人民币的权利转移认定对于洗钱数额的认定十分重要。如果按照数字人民币支付结算的特性,即“交付转移”的方式作为权利转移的标准,会因为遭受网络攻击、被胁迫、被欺骗等原因造成数额认定上的偏差。现有学者认为可以“登记转移”来作为权利变动的标准。[8]

刑法上,洗钱类犯罪的行为模式面临扩充和调整问题:《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第一百九十一条洗钱罪中规定了将财产转换为现金、金融票据、有价证券等具体洗钱行为模式。对于利用数字人民币洗钱这一行为而言,是单独作为一个新增的行为模式还是将其纳入转换现金洗钱的行为模式内,还需要进一步判定。同时,现有刑法对洗钱犯罪上游犯罪的认定需要调整。以数字人民币的智能合约技术为例,犯罪分子可以虚构智能合约为贩卖毒品提供便利、逃避监管,即通过虚构监管部门允许的合法交易掩盖非法毒品交易行为,如果当作上游犯罪的帮助犯处理,则存在处罚过轻的现象。比如将非法所得的数字人民币在商业银行的数字账本上对数额进行更改使其合法化的认定问题;又如《刑法》第一百七十条和第一百七十三条,其是否可以适用数字人民币,其“伪造、变造”行为是否包含数字人民币的“篡改、删除”行为等处遇的规定等。尤其是数字人民币的高技术性导致认知排除货币异常的难度,给司法机关推定“明知”造成了困难,易使伪造货币的下游罪名架空。

2.数字人民币反洗钱司法上面临的困境

在司法执行方面,数字人民币属于法定货币,理应属于种类物,但是每个数字人民币的内部都有独一无二的技术密钥,可以单独识别追踪,其在形式上又符合特定物的概念。司法人员没收犯罪分子利用数字人民币进行洗钱的“脏款”后,后续适用什么执行标准司法解释并没有明确规定。数字人民币的智能合约技术可以使预付资金冻结在数字人民币钱包中,按照双方的权利义务履行状况分批核销结算。但如果犯罪分子利用数字人民币进行服务、转变资产形式的洗钱方式,其洗钱数额是按照犯罪人主观上的认定还是客观上的实际核销数额,也是个司法实践问题。

三、建构数字人民币的反洗钱功能模式

(一)建立“风险为本”的数字人民币金融合规体系

1.加速数字人民币支付与现有支付方式的融合

数字人民币的推进工作正在实施,截至2021年6月30日,数字人民币的试点场景已超132万个,开立个人钱包2 087万余个、对公钱包351万余个,累计交易笔数7 075万余笔,交易金额累计约345亿元。同时,为了实现应用场景全覆盖的研发目标,我国积极与相关手机制造商合作,研究多样性的支付模式,为弥合数字鸿沟提供可能。

①参见中国人民银行下设的数字人民币研发工作组所编《中国数字人民币的研发进展白皮书》。

但为了更好融入现有支付方式,还需要坚持以市场主导为主,辅以对特殊群体采取行政命令的原则。一方面,对政府部门、上市公司、金融机构等特殊主体,要求其强制遵守数字人民币的法偿性,扩展数字人民币给付通道。就商业银行角色矛盾的问题,可以设置不同的基准利率减少对其利益的损害,以推进数字人民币更好落地。其原则可以是:数字人民币的存款准备金利率>实体人民币的存款利率>实体人民币的存款准备金利率>数字人民币的存款利率>0。对于私营机构、小型企业,鉴于其技术支持的能力有限性,可以考虑在政策上列为义务豁免主体或设定履行的延长期限。对于公众群体,政府可以通过试点、各大社交软件、社区专栏加大宣传力度,尤其是对贩卖数字人民币账户、数字人民币诈骗等问题详细阐述,使公众知悉出售他人数字人民币账户、提供他人个人信息给予注册账户的危害性。另一方面,要推进数字人民币金融基础设施建设,结合蜂窝物联网技术,激励相关技术团队进一步研发对智能终端设备中的交易识别、交易数据上传延迟时间等问题,为落实其绝对法偿性提供充分条件。

2.针对数字人民币的生命周期建构开放的监管模式

(1)发行数字人民币的最优模式。根据央行、第三方(商业银行、中介机构、技术服务提供商等)、用户三者之间的合约关系不同,世界上现有央行数字货币的发行有直接型CBDC和间接型CBDC两种发行路径。直接型CBDC发行路径是指央行直接对接用户,负责提供央行数字货币的账户注册、技术管理等全流程服务。比如美联储直接对公众提供数字美元的全方位服务,欧洲央行除了将部分技术外包给服务提供商,其余数字欧元服务皆由欧洲央行负责。间接型CBDC发行路径是指央行与第三方签订央行数字货币的批发交易,用户只与第三方签订相关合约的交易。我国数字人民币的发行路径属于间接型CBDC发行路经。①

①但也存在细微差别,标准的间接型CBDC发行路径是第三方先行向央行缴纳100%准备金,央行被动发放央行数字货币。而我国属于央行主动发放数字人民币给第三方,第三方被动缴纳100%准备金。

从账户管理难度来看,在间接型CBDC发行路径下,一个用户身份会涉及央行账户和第三方子账户,而用户倘若在不同第三方机构进行交易,账户数量则会呈倍数式增长。其记账管理工作也会在央行和第三方两个层级展开,账户管理难度较直接型CBDC发行路径更大。同时,第三方机构包括托管人、中介机构,其信用基础来源于央行储备资金的证明,现有最合理的证明方式是邀请第四方私人机构或公共当局负责监督审计工作,但这会导致私人属性的监督证明可行度存疑和耗费公共财力资源等问题。从操作可行性来看,直接型CBDC发行路径虽然降低了账户的管理难度,但数字货币的技术升级和洗钱风险评估全部集中到央行,无法与我国的市场经济相匹配。因此,有学者提出了综合以上两种发行路径优势的第三种央行数字货币发行路径,即混合型CBDC发行路径。[9]即央行仍与用户签订账户合约,但是其他服务由第三方(支付服务提供商、技术服务提供商)提供。从账户管理难度来看,用户只有央行账户,没有其他第三方子账户,具有较低的账户管理复杂性。信用基础也直接来源于央行,避免了私人机构洗钱的风险问题。从操作可行性来看,在确保央行实现对账户直接监管的前提下,将技术竞争、数据产生、数据交易等问题下放给中介机构,能够有效实现第二层次的良性运转。并且,其对于第三方机构的依赖程度适中,可以有效避免因过度依赖私人机构而出现无法准确把握洗钱风险评估信息,或是依赖程度过低从而导致独自解决技术研发和完成数字人民币关联任务产生的巨大压力。因此,混合型CBDC发行路径对于我国数字人民币反洗钱义务主体的权责分配、金融交易的监管和技术创新都十分有利。

(2)注册数字人民币账户的技术规制。数字人民币账户的注册,是公众初次加入数字人民币的金融系统必须辅以完善的技术框架,以此来确保货币流通的稳定以及后续的监督管理。目前我国的数字人民币技术架构是“三中心”模式,即登记中心、认证中心和大数据分析中心。用户在注册数字人民币时,根据自己要注册的钱包种类将相应的实名信息提交至实名制的身份认证中心,自己账户的金额以及额度上限则由登记中心进行公开管理。为了避免比特币存在的“双花问题”发生,登记中心和认证中心采取数据孤岛的方式,实现用户信息的保护和反洗钱需求的平衡,两者之间采用防火墙的技术予以数据隔离。因此,要对防火墙的安全性、保护力度予以重视,以提高防火墙对主体的授权识别能力以及木马病毒的封锁能力。同时,大数据中心是央行主管的掌握所有金融数据的数据库,需充分利用互网、云计算、大数据技术提升自身的技术防护能力,避免用户信息泄露、账户数据分析能力与反洗钱风险评估要求不匹配的问题出现。最后,由于数字人民币第4类、第5类钱包注册的实名程度要求低,准入门槛也低,需利用现有技术加强注册账户的信息验证、账户数量的识别和限制,以防不法分子注册多个数字人民币账户进行离线跨行分散的洗钱犯罪活动,导致司法机关侦查办案时耗费巨大的人力、物力来查证固证。

(3)数字人民币流通的多元监测模式。由于数字人民币的参与主体较多,可以考虑分为以央行为代表的政府中心机构,以商业银行、技术服务提供商、支付服务提供商为代表的第三方机构和社会公众。因此要明确这三类主体应对数字人民币洗钱风险的权责义务分配。首先,央行作为整个货币体系的核心,拥有的权力较多,承担的职责也更重。因此,央行可以对商业银行负责代发数字人民币的资格进行认定,设立牌照许可制度以及颁布一系列关于数字人民币技术研发和企业合规事项的规定。在义务方面,央行需要带头构建信息共享平台,将司法机关、税务机关、第三方平台纳入其中,以避免行政、司法上的对接不及时。对于因意外事件或犯罪分子侵入系统导致用户数据受损的,央行要承担过错推定的责任。在跨境流通问题上,要坚持风险为本、审慎管理的原则。央行还可以联合外汇管理机构启用监管沙盒,测试数字人民币跨境流动存在的金融风险。其次,以商业银行、技术服务提供商、支付服务提供商为代表的第三方主体,要根据其在整个货币体系中扮演的角色来确定权责义务。对于商业银行的身份界定,学界目前普遍承认其“保管人”身份,负有数字人民币维护经营和兑换的义务。就洗钱方面的风险防控,商业银行主要负有对货币账户权利人身份的审查义务,查明是否存在匿名、冒名使用的情况,对高洗钱风险交易行为的识别和预警提供技术支撑和升级;技术服务提供商、支付服务提供商则应建立企业合规制度,对内部人员操作洗钱的发生进行防控培训和监管。

3.加强个人数据信息的保护

对数字人民币相关的个人信息保护,应实行“技术+制度”的双重保护模式。技术层次上,一方面,针对数字人民币应用的底层技术——分布式账本技术,可以增加其“哈希值”的复杂程度,提高犯罪分子窃取用户信息的成本和操作难度。同时,可以对不同用户的交易信息进行分类分级管理,对高敏感的交易信息采用不可逆的加密算法,予以脱敏处理。对不同敏感程度的交易信息引入风险管理产品,降低信息泄露风险。另一方面,数字人民币独特的技术特征必须采用更加先进的反洗钱技术,否则会造成更大漏洞而给予洗钱犯罪分子可乘之机。必须重视的是,个人数据信息的保护绝不是依靠单个主体就可以实现,需要多方主体进行联合风险防控。因此有学者指出,可以利用隐私保护计算技术实现至少六个场景的数字人民币多方的联合风险防控。[10]即数字人民币“匿名可控”“智能合约”“可追溯”特性与隐私保护计算技术的理念十分契合,都同样注重隐私与数字化的兼得。在此技术支撑下,反洗钱监测分析的效率将事半功倍。

(二)完善现有法律对数字人民币的规制体系

1.立法层次的填补

数字人民币作为一种新兴事物,立法方面具有较大的开创性。从“0”到“1”的探索路径中,需要坚持“法律内部制度的协调”以及“技术立法”两个原则。有学者就此提出可以创设“数字货币法”,将数字人民币与虚拟货币统一规制。但新设一门法律不仅需要耗费巨大成本,也存在违背法律的安定性原则及与现实脱节等问题。就目前数字人民币的发展情况来看,将其纳入现有的人民币管理体系,结合其“个性”进行相应调整改动,待治理经验与实际发展相匹配时再整合成果进行专门立法的思路具有可行性。

行政法上,一方面,需要统一对数字人民币的基础认知体系。央行可以制定单独的数字人民币管理办法,对数字人民币全生命周期的监管、个人信息的保护、各机构间权利义务界限的划分、反洗钱等问题作出具体的规定,同时还要制定相应的豁免条例,以照顾弱势金融群体履行数字人民币绝对法偿性义务不能的情况。另一方面,对现有法律制度予以调整。《中华人民共和国人民币管理条例》《中华人民共和国外汇管理条例》应当将数字人民币纳入规制范围内,确定数字人民币的法偿性,与《中华人民共和国中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》保持一致。《人民币图样使用管理办法》需明确数字人民币的专属数字图样的鉴别、使用说明以及禁止条例。《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》需要就数字人民币的“伪造”“变造”作行政法角度的解释,以便行政法和刑法有效衔接。

民法上,数字人民币不同于电子货币的存款类债权,其与纸质人民币都是央行对社会公众的负债,具有同等的法律属性和地位。对于数字人民币是否可以纳入物之客体的判定,不在于其是否是有体物还是无体物,关键在于其是否可控和独立。用户通过公开密钥或标识密码技术打开数字人民币钱包这个“保险箱”进行支付存储交易,实现对数字人民币的自主操控。因此,数字人民币具有物权的支配性和绝对性,可以纳入《民法典》物权编对实物人民币的调整范围中,并基于此,架构其专属的私权体系。在所有权变动的问题上,用户交易的权利变动适用一般动产的权利变动规则。对于软件钱包中数字人民币占有的界定以获取公开密钥的控制为变动依据,对于硬件钱包中的数字人民币可以移转占有并获得公开密钥的双重标准为变动依据。

刑法上,对利用数字人民币洗钱的犯罪规制,因数字人民币具有多重法律属性,利用数字人民币犯罪会侵犯多个不同的保护领域,有学者主张新增“妨害数字货币管理秩序罪”。但当前数字人民币还存在诸多经验空白,因此,秉持把握部分与整体的理念对现有刑法条文进行调整更具有可行性。就本文数字人民币的反洗钱功能完善来说,刑法既要对洗钱类罪名以及上游犯罪进行调整,也需要就行为人利用数字人民币洗钱可能成立的其他罪名予以完善,比如侵入计算机信息系统罪、信用卡诈骗罪、伪造变造人民币罪等。一方面,利用数字人民币洗钱不仅侵犯了国家的金融管理秩序,也有可能侵犯个人信息和国家的数据安全,社会危害性更大,所以洗钱罪的犯罪行为需要增设利用数字人民币洗钱的行为模式,明晰是否将其纳入“情节严重”的范畴中。同时也需要明确洗钱类罪名与其他类罪名产生竞合时如何定罪量刑,这其中要结合数字人民币是否贯穿洗钱类罪名和其上游犯罪,比如利用虚假智能合约进行黑社会交易,事后联系技术人员利用数字接口篡改数字人民币的账本数额使黑钱变为合法财产。另一方面,对于利用数字人民币洗钱可能竞合的相关罪名的调整,主要是货币类罪名和侵犯计算机信息系统相关罪名。对于数字人民币载体的保护,可以将其纳入非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪等罪名的保护范围。对于数字人民币的保护,明确数字钱包是否等同于我国刑法意义上的信用卡,对冒用他人数字人民币并使用的行为是否可以信用卡诈骗罪予以规制。原有刑法对货币保护所设罪名均可以将数字人民币纳入保护范围,比如“伪造、变造、出售、购买、运输”假币罪中的“伪造、变造”行为可以进行扩大解释,包含利用算法对数字人民币进行代码编写的行为,篡改商业银行账本交易数额的行为以及开发同样表达方式数字代币的行为等。同时考虑到其犯罪更隐蔽、社会危害性更大的特点,可以纳入从重处罚的情节中。

2.司法适用的调整

通过颁发相关的司法解释和指导案例,对现有的法律体系予以补充细化。最高人民法院和最高人民检察院可以联合发布关于数字人民币洗钱数额认定、司法执行适用的司法解释。关于民事执行、刑事执行中数字人民币种类物和特定物的问题,虽然数字人民币本身的加密币串包括数字冠字号使数字人民币具备了独立性特征,但从构建原意来看,数字人民币内部嵌入特定加密数字是为了更好打击洗钱、诈骗等犯罪,其本质上与纸质货币的纸币编号相同。因此,将数字人民币认定为种类物在司法实践中更具有现实意义。就洗钱数额认定的问题,无论是上游犯罪的主体自己进行洗钱还是第三方洗钱,都可以获得数字钱包公开密钥的实际控制权为标准判定数字人民币的洗钱数额。①同时也可以对现有利用数字人民币洗钱的案件,针对其犯罪特点“打早打小”,发布相关指导案例,避免司法实务出现“同案不同判”的现象发生。

①类比用资金账户进行洗钱的犯罪手段,犯罪分子一般不会用自己的数字人民币账户进行洗钱,通常以好友介绍或者通过网络平台购买他人的信用卡账户进行洗钱。如果以数字钱包的户主为认定标准判定洗钱数额,易导致洗钱数额认定的错误。

四、结语

数字人民币不仅满足公众对数字形态现金的需求,也利于我国成为率先进入掌握数据要素的前沿国家。然而,科技的发展永远都是双刃剑。新技术下依然蕴藏着新的犯罪风险,运行中的针对纸币以及第三方支付的反洗钱治理模式已难以有效覆盖数字人民币的洗钱犯罪治理。现代不断发展的金融形态规制与风险的防控,不仅是技术防控的跟进,更是法律规制应有之义,两者必须相结合。“技术的归技术,法律的归法律”的效果远不如技术与法律的交融共治,这也符合当前数字文明下法律先行介入的防控治理观念。虽然,数字人民币反洗钱功能还处于动态的建构之中,但随着试点实践的进展,进一步探究和细化已是必然。

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2023·第4期第3篇

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