资金支付结算型非法经营罪解析 ——除了“套现”还有哪些情形?


来源:大队长金融    作者:李天航    2020-3-17 14:18

我国法律规定,银行以外的机构经营资金支付结算业务必须经过中国人民银行批准。2009年2月28日公布施行的《刑法修正案(七)》首次明确将非法经营资金结算业务作为非法经营罪的情形之一。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月3日公布并于同月16日施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号,以下简称《信用卡司法解释》)以及于2019年2月1日公布施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号,以下简称《支付结算司法解释》),明确了非法从事资金结算业务型非法经营罪的情形。2020年2月27日最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺关于《支付结算司法解释》的理解与适用再次引起大家对资金支付结算型非法经营罪的关注。前述两个司法解释仅从“套现”的角度规定了非法经营资金结算情形,“套现”之外还有哪些情形构成非法经营罪?汇业李天航律师团队通过对司法判例的总结,并根据执业经验对该问题进行了梳理归纳,供企业参考。

根据《支付结算办法》《非金融机构支付服务管理办法》,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为,银行是支付结算和资金清算的中介机构,非金融机构取得《支付业务许可证》可以从事网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单或者人民银行确定的其他支付业务。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,未经中国人民银行批准,擅自从事资金支付结算业务的,予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。2009年公布施行的《刑法修正案(七)》将非法从事资金结算业务作为非法经营罪的情形之一。

根据《外汇管理条例》(中华人民共和国国务院令第532号),经营外汇业务须经中国人民银行批准,私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(中华人民共和国主席令第14号,以下简称《外汇决定》)规定,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

1.非法从事资金支付结算业务

《信用卡司法解释》和《支付结算司法解释》对非法从事资金支付结算业务规定了4种套现情形:

(1)违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的;

(2)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(3)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

(4)非法为他人提供支票套现服务的。

上述第(1)(2)种情形均属于虚构支付套现的情形,但第(1)种情形是第(2)种情形的特殊方式,专指通过POS机进行信用卡套取现金的行为,其由《信用卡司法解释》专门规定,且入罪标准较低。此外,对于信用卡“养卡”以提高信用卡额度的行为在司法实践中也被以该情形处罚,即:由从事此类业务人员事先在信用卡中存取现金再虚构消费,或者通过信用卡套现后归还该卡或者其他卡的透支消费金额。实践中存在两种方式交叉的情况,如通过支付宝、微信支付等支付通道连接信用卡进行套现,虽然最终通过信用卡进行支付,但是由于支付通道非POS机等,不属于第(1)种情况。

另外,《支付结算司法解释》还规定了兜底情形:其他非法从事资金支付结算业务的情形。

2.非法买卖外汇

《支付结算司法解释》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕20号,以下简称《外汇司法解释》)明确了非法买卖外汇的三种情形:

(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇;

(2)倒卖倒卖外汇;

(3)变相买卖外汇。

1.资金支付结算

除了4种套现情形以外,通过对生效判决的总结梳理,根据司法解释性文件和执业经验,汇业李天航律师团队认为还有以下情形可被认定为非法经营罪:

(1)未取得支付业务许可实际从事资金归集、结算、转移、支付的行为。即,通过实际控制的账户接受他人资金,再根据客户订单信息或者其他支付要求转移资金至收款人的账户。如洪岩、钟晓旭等非法经营罪((2018)内0103刑初93号)一案,洪岩、钟晓旭在未取得《支付业务许可证》的情况下,通过“青城钱包APP”开展非法支付与结算业务,通过自行控制的账户接受商户用户资金,形成资金池,并将资金转移至“青城钱包APP”所属企业微信账户供商户提现。

(2)未取得支付业务许可通过实际控制的账户为赌博等违法平台接受、结算、转移、支付资金的行为。如王驰玉非法经营罪一案((2017)苏08刑终312号),王驰玉等人创立聚付通网站平台,在未取得《支付业务许可证》的情况下,通过向国付宝、银宝等第三方支付平台申请支付接口,再由聚付通网站平台将支付接口散接至聚付通网站由王驰玉等人控制的注册商户账户的方式,为赌博网站非法从事资金支付结算业务。

(3)未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户,客户先把资金支付到该支付账户,再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。该情形属于《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉(2017)14号,以下简称《会议纪要》)规定的情形。

(4)未取得支付业务许可从事银行卡收单、银联支付、扫码支付等银行卡收单业务。如厦门市集美区人民检察院对“云付”平台周师荣等人的起诉书(集检公诉刑诉〔2019〕342号)中明确指控“云付”平台经营人有前述行为,并认为属于《解释》第三条第一款第(四)项之行为。

(5)未取得支付业务许可证从事承兑汇票贴现业务。承兑汇票贴现业务属于银行业务,未经中国人民银行许可不得经营。通过贴现的形式取得承兑汇票后,直接兑付或转贴现给他人,从中牟利。如刘柱与王乐、邱红青非法经营罪一案((2017)内03刑终73号)。

(6)未取得支付业务许可从事多用途预付卡业务。从事多用途预付卡业务须经过中国人民银行批准,但是根据《单用途商业预付卡管理办法(试行)》(商务部令2012年第9号)企业可以发行本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证,并向商务主管部门备案。但是实践中,企业发行的预付卡超出前述单用途商业预付卡的情况时有发生,如大型商场、园区经营者,发行预付卡用以在商场、园区内的租户使用结算,具有跨法人、跨行业使用的情况。《会议纪要》第18条第(2)项明确规定:“未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡,聚集大量的预付卡销售资金,并根据客户订单信息向商户划转结算资金”属于非法经营资金支付结算业务。付大正非法经营罪一案((2018)晋08刑终123号)即属于该种情形。

综合来看,凡是未取得支付业务许可为第三方提供支付服务帮助中触碰支付资金、形成资金池,或者经营的业务属于银行业务或者网络支付、多用途预付卡发行与受理、银行卡收单等情形的,均有可能被认定为非法经营罪。

2.非法买卖外汇

当前非法外汇买卖行为日趋隐蔽,除了常见的境内境外不同账户对敲、境内无关联账户互换等情况外,以下情形可能会被认定为非法经营罪:

(1)双方约定以虚拟货币作为交易对象,以约定外币价格进行交易。一旦司法机关有证据证实属于前述情况,极有可能以非法经营罪立案侦查。

(2)未经国家许可,开发外汇交易软件对接境内外外汇交易平台,代理客户买卖外汇的行为。如李川、石志路非法经营罪一案((2018)豫0185刑初467号)。

汇业李天航律师团队根据《信用卡司法解释》《支付结算司法解释》,对于非法从事资金支付结算、非法买卖外汇型非法经营罪的追诉标准进行梳理并制作了表格(见附表)。

非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇与其他犯罪行为相关联的,按照以下情况处理:

(一)资金来源系毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的。因洗钱罪和帮助恐怖活动罪的处罚重、入罪标准较低,在明知或者应当知道系前述资金来源而为其提供支付结算或者换汇服务的情况下,如同时构成非法经营罪和洗钱罪或者帮助恐怖活动罪,则有可能以后者处理;即使因为犯罪数额达不到非法经营罪的,也可能构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪。

(二)资金来源系其他犯罪所得或者用于其他犯罪的,如果事先共谋或者有其他共同犯罪故意而为其提供支付结算或者外币兑换服务的,则有可能构成共犯,如果同时构成非法经营罪的,则以处罚较重的罪名处理。

(三)明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供资金结算服务的,可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。以下情况可以认定为明知:

1.经监管部门告知后仍然为其提供资金结算服务的;

2.接到举报后不履行法定管理职责的;

3.交易价格或者方式明显异常的。

因帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准(20万元人民币)明显低于非法经营罪,因此,即使不构成非法经营罪的也有可能会以该罪名处理。

单位犯罪是在单位意志支配下由单位实施的,法律规定为单位犯罪的行为。根据刑法第二百三十一条,非法经营罪属于单位犯罪。对于单位犯罪的,需要特别注意的是,并非法人作为必然的刑事责任承担主体,而应该按照以下方式处罚:

(1)对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照非法经营罪处罚;

(2)对单位判处罚金。

例如企业集团或者企业的某个资金结算部门实施了非法经营罪,而该企业的法人、管理层等均不知情,也没有因此而受益的,则仅由该部门承担单位犯罪的法律责任。

但是根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号),以下两种情况不作为单位犯罪,而作为自然人犯罪,由实施犯罪行为的人员承担法律责任:

(1)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;

(2)盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的。

(一)当前金融创新尤其是支付创新发展日新月异,聚合支付、钱包业务等如雨后春笋般出现。但企业在创新的同时应当坚守合规底线,做好法律风险尤其是刑事法律风险防控,合规审查与业务开发同步进行。重视存量、既有业务的合规审计,以多维度立体化标准进行合规评估,重点是刑事合规与刑事风险防控。

(二)建立行政执法、刑事司法调查应对工作机制。从体制机制上做好风险隔离,避免因应对不力产生次生灾害。

(三)建立企业单位法律风险隔离机制,从规章制度和工作机制上加强对员工的管理,做好全方位的单位风险隔离,避免因员工个人行为导致企业遭受刑事法律风险。

附表

追诉标准

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